目前司法实践中，房屋买卖交易常存在所有权与占有权能相分离的情况，如因先过户后交房而产生的所有权与占有权能分离，因继承而产生的所有权与占有权能分离等，在所有权人获得产权却无法实际占有房屋的情况下，其常以产权人之身份基于返还原物请求权主张房屋内的实际占有人腾房，因而引发诉讼。该类诉讼的关键点在于实际占有人是否为无权占有。

最高法观点

1.观点一：房屋买受方已取得产权但未实际占有房屋，买受方仅以物权请求权要求有权占有人迁出的，不予支持，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付之诉——连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案

裁判摘要：签订房屋买卖合同后出卖方应向买受人履行权利与实物的双重交付，在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查。若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。

法官评析：

一、占有、占有权能及所有权在物权法体系中的定位

对于占有、占有权能及所有权在物权法体系中的定位应注意如下几点：

第一，关于占有的性质，我国目前采纳通说，即认为占有仅体现为对物的支配管理关系，而并不反映某种权利关系。无论是合法行为还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。因此，占有并不以任何权利的存在为前提,只要实际上控制或支配占有物就成立占有。而占有权能是所有权中占有、使用、收益、处分四项权能之一，一般不称之为“占有权”。因为权能只是权利的组成部分，在权能分离之前，它不能被称为一项独立的权利。权能只有在与权利分离之后，才可能称其为一种权利。

第二，占有是人对物的实际掌握和控制，除《物权法》占有制度另有规定外，在一般情况下，占有之事实并不是产生占有权能的根据，而应当基于法律规定或合同约定确定当事人有无占有权以区分系合法占有亦或非法占有。

第三，所有权之占有权能与占有制度中的占有权不能混淆，占有制度中的占有权是一项独立的物权法律制度，其内涵要比所有权之占有权能丰富得多。

第四，所有权是对物的独占的支配权，而占有只是对物进行控制的事实状态。只要物的所有权归属已经确定，即使物已为他人所占有，占有人非依法律规定亦不能成为所有权人。即使是合法占有，占有人也只享有占有权，而不能享有所有权。

可见，转移所有权并不意味着占有权能的一并转移。本案中谢某与连某签订房屋买卖合同并办理了产权变更手续，连某成为了系争房屋的所有权人，但在房屋未予交付，而臧某又实际占有房屋的情况下，发生了所有权与占有权能分离的情况。

二、返还原物请求权的行使条件之占有人构成无权占有

依据占有人对物的占有是否有法律依据和合同约定，将占有分为有权占有和无权占有。这种划分是按照占有是否有本权划分的。所谓本权，是指基于法律上或合同约定的原因，可以对物进行占有的权利。本权可以是物权，如所有权、质权等，也可以是基于债权，如租赁、借用等。有权占有即指有本权的占有，也称正权原占有。在有权占有情形下，占有人与返还请求权人之间的权利义务关系，依该占有所据以发生的基础法律关系确定，此时权利人不能请求有权占有人返还原物，因为，假如允许所有权人此时仍可主张所有物返还请求权，则会违反其在具体法律关系中所承担的，使占有人获得并保持占有的义务，且违反诚实信用的原则。相反，无权占有即指无本权的占有，例如通过犯罪对财物的占有，购买非所有权人的物品，拾得遗失物、漂流物以及对物主不明的埋藏物、隐藏物的占有等均为无权占有。

本案中，生效判决已确认案外人李某以臧某代理人身份与案外人谢某就系争房屋所签订的买卖合同无效，即第一手的房屋买卖并非原始产权人臧某之真实意思表示，该买卖合同对臧某自始不发生法律效力，其从2008年8月起居住在系争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法依据，这种占有行为当属有权占有，而非无权占有。故根据我国《物权法》第三十四条之规定，连某作为权利人仅可向无权占有不动产人提起返还原物请求权之诉，而不可向臧某提起本案诉讼，其请求臧某从系争房屋内迁出的诉讼请求法律依据不足，无法得到法院的支持。

三、无权占有的举证责任分配

无权占有属于消极的事实，是否为有权占有，只有占有人自己知道，权利人对此难以举证。依据举证责任分配的一般原则，本案中，权利人连某应当证明其对臧某现在所占有的系争房屋享有所有权，若连某不能提出相应证据予以证明，则不论臧某是无权占有还是有权占有，连某的返还原物请求权之诉都无法得到法院支持。在连某已提供充分证据证明其为房屋产权人之后举证责任发生转移，若臧某提出其系合法占有人之抗辩，其必须向法院提供其目前的占有享有本权之依据，例如本案中臧某提供了确认以臧某名义与谢某签订的买卖合同无效的生效判决以证明其系有权占有，在连某无法进一步予以反驳的情况下，根据证据规则，对于臧某系有权占有的意见法院可予以采信。相反，若臧某无法提供证据证明其系有权占有，则应承担举证不能的不利后果，认定为无权占有。

四、从债权请求权基础看买受人的权利救济途径

既然连某作为系争房屋的产权人无法径行要求实际占有人臧某迁出并返还房屋，那么对于连某来说其权利又该如何得到保护呢？我们认为，在第二手的房屋买卖交易中，连某与案外人谢某签订了系争房屋的房地产买卖合同并支付了相应对价，该买卖合同已经生效判决确认为有效合同，故对连某与谢某均具有法律约束力，双方均应依合同之约定履行相应义务。鉴于此，连某对系争房屋的权利应通过该房地产买卖合同的履行（包括房屋的权利交付以及实物交付）来实现。本案中，虽然连某已于2012年4月5日取得了系争房屋的房地产权证，完成了房屋的权利交付过程，但其实际并未获得房屋的实际控制权，即连某自始未曾取得过系争房屋的占有、使用权。对此，连某应依据其与案外人谢某签订的房地产买卖合同之约定基于债权请求权向合同相对方主张权利，即要求谢某履行交付房屋的义务。由于谢某已构成逾期交房，连某可依据合同向谢某主张逾期交房违约金。当然，根据本案的实际情况来看，由于第一手的买卖合同已被确认为无效，案外人谢某自始至终未合法取得过系争房屋而客观上无法向连某履行交付房屋的义务，致使合同目的无法实现，故连某可基于合同法第九十四条之规定要求解除双方之间的买卖合同并向谢某主张因无法交付房屋导致合同无法继续履行的违约责任。综上，在所有权与占有权能发生分离的情况下，买受人的合法权利仍可通过债权请求权之诉来加以保护。

2.观点二：有权占有人可以其合法占有权抗辩权利人的返还原物请求

通过返还之诉，转移物的占有，只能向无权占有人提起，而不能要求有权占有人返还原物，有权占有人在其占有的本权依据存续期间，可以依据其合法占有权抗辩权利人的请求。

如甲某的客车被乙某盗走后卖给丙某，能否判决丙某返还甲某客车，首先要判定丙某是否依法取得（或占有客车），如果丙某明知是赃物而购得客车，或以明显低于市场价格收购客车，且不履行机动车的登记手续留作己用，此时，丙某对该机动车的占有属于没有本权的占有，得判定丙为无权占有客车而应返还给甲某；如果丙某以市场价格取得客车，并在旧机动车交易市场依法办理过户登记手续，应判定丙某是合法取得，并以本权占有客车，不能判决返还甲某，甲某可以向乙某和销售旧机动车的代理公司追偿损失。此外，在举证责任的分配方面，甲某应当证明对丙某所占有的客车享有所有权（或他物权），甲某如果不能提出证据证明，则不论乙某或丙某是否就无权占有或盗窃之事实提出抗辩，甲某均应承受败诉的结果。对于甲某是否应当证明丙某的占有为无权占有，我们认为，无权占有属于消极的事实，是否为有权占有，只有占有人自己知道，权利人对此难以举证。依举证责任分配一般原则，乙某或丙某若主张其占有为有权占有，应负举证责任，甲某不应负举证之责任。判断乙某或丙某的占有是否为无权占有，应以其占有有无本权作为依据。

相关案例

1.房屋的合法继承人依据物权保护请求权诉请作为买受方的房屋实际占有人腾房，不予支持——刘杏珍诉叶桂卿、周炯儿返还原物案

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2.房屋过户后交房前，所有权人有权基于物权请求权要求非法侵占房屋的第三人腾房——甲、乙房屋买卖合同纠纷案

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法律依据

1.中华人民共和国物权法

第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

2.中华人民共和国合同法

第一百三十五条 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。